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周國興:法律形式主義的現實主義批判
2019年10月08日 09:12 來源:《河南財經政法大學學報》(鄭州)2019年第1期 作者:周國興 字號

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  內容提要:法律形式主義具體表現為法律理論領域中的概念形式主義與審判實踐中的規則形式主義。法律現實主義提出了法律形式主義具有邏輯之謬、實踐之弊、目標之虛三宗罪。法律形式主義在邏輯上不考慮概念適用的具體語境、錯把三段論的形式邏輯當作邏輯的唯一模型、無法反應現實的法律實踐;在實踐中忽視先例原理的兩面性、忽略法官裁決案件的實質理由、忽視審判結果的實質正義;在目標訴求上追求虛幻的唯一正解式的確定性。法律現實主義質疑法律形式主義有關法律確定性本質和范圍的觀點,并不反對法律實質上應該是確定的這一命題,他們訴諸社會科學的經驗研究去發現現實法律確定性的源泉。

  關 鍵 詞:法律形式主義/法律現實主義/確定性  

  作者簡介:周國興,女,昆明理工大學法學院副教授,法學博士,主要研究領域為法律哲學,西方法律思想史。昆明 650500

  19世紀中葉令狀制度廢除后,美國聯邦法院與各州法院的法官開始從先例中自由選擇和抽取規則、原則,全美司法實踐極度混亂,為順應令狀制度廢除后的普通法程序變革,消除司法實踐不統一的窘況,滿足法律確定性需要,以蘭代爾為核心的法律形式主義者們試圖通過建立邏輯自洽的法律科學體系應對這一危機,實現普通法體系的合法化①。當時工業社會的發展,市場規則并沒有促進社會進步,反而產生了高度壟斷和極端的貧富分化。同時,以強調概念、邏輯和規則為重心的法律形式主義使得司法更加僵化,進而影響到一些保守的法官,他們打著契約自由和保護財產權的旗號否定了諸多進步的社會立法。由此也引起了法律進步主義者和法律現實主義者②的強烈反對。進步主義者反對司法的保守僵化,宣稱司法不能訴諸法律達爾文主義——“上帝只幫助自助的人”。為實現經濟與社會的平等,推動社會進步,需要將法律作為維護社會福利的工具、促進共同的善。同時,為保存某些不可侵犯的共享價值和傳統,他們旨在回應普通法傳統的外部危機——社會公平的喪失③。而在現實主義者眼中,形式主義裁剪多樣性,從少量先例中抽取規則的僵化邏輯推理,由此造成的司法混亂與不確定的增長這一普通法危機并沒有消除,他們旨在回應這一普通法傳統的內部危機④。如何理解和實現普通法體系,傳承與推進普通法傳統,幾乎是所有美國法學家共享的基本使命。不過,進步主義與法律現實主義對法律形式主義的反叛可能僅僅是普通法傳統內部的一場“宮廷革命”,都旨在以不同的方式保衛普通法這位國王⑤。

  法律形式主義構成了法律現實主義者理論反思和理論闡發的起點,在他們看來,“形式主義——認為各種社會爭議可以經由從第一原則演繹推理得以解決,而這些第一原則是所有人都同意的,或者是從過去判決中的‘證據’歸納而來的——是19世紀晚期美國法理學的公分母”⑥。但是,也有論者認為,法律形式主義“并不曾真正有過自己的獨立身份:作為一種法律理論,它只是存在于霍姆斯、龐德、盧埃林、弗蘭克等學者們的反思中”⑦。然而,無論法律形式主義是否存在過獨立身份,其成為盧埃林等現實主義者的批判靶子確是事實。基于這些爭論對今天學習研究引起的困惑,本文在概括法律形式主義表現形式的基礎上,分析法律現實主義對法律形式主義的批評,探討法律現實主義的批評形式主義的理論訴求。

作者簡介

姓名:周國興 工作單位:昆明理工大學

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